Como se sabe, o Simples Nacional é um regime de tributação que beneficia empresas com faturamento bruto anual de até R$ 2,4 milhões (R$ 3,6 milhões a partir de 2012). Mas nem todas as empresas que estão dentro desse limite podem aderir a esse regime, seja em função da sua atividade, seja por questões societárias.

Interessa-nos para a presente abordagem a segunda gama de restrições, sobretudo quando a empresa beneficiária do Simples Nacional extrapola o limite de faturamento bruto anual. No passado, não raramente os sócios costumavam dividir o faturamento bruto da empresa beneficiária em duas ou mais empresas para manter a carga tributária original.

Com o intuito de evitar essa prática fraudulenta, o legislador determinou que empresas que tivessem sócios em comum não poderiam aderir ao Simples Nacional, caso o faturamento bruto anual consolidado extrapolasse o limite de R$ 2,4 milhões.

Apesar disso, há quem insista em burlar essa vedação para manter a carga tributária reduzida a qualquer custo. Ao perceberem que a sua empresa excederá o limite de faturamento bruto anual imposto pela legislação, os sócios criam uma nova empresa, por meio de “laranjas”, e deslocam parte do faturamento da primeira para a segunda.

Trata-se de uma conduta perigosa que pode gerar a exclusão do Simples Nacional e a cobrança dos tributos que não foram recolhidos nos últimos cinco anos, acrescidos de multas pesadas e juros. Isso sem falar na possibilidade de os sócios serem indiciados criminalmente pela prática de sonegação fiscal.

Para que esses empresários mais ousados pensem duas vezes antes de implementar esses supostos planejamentos fiscais, é importante que saibam como as autoridades fiscais interpretam os fatos e os convertem em evidências de fraude.

Nesse contexto, a partir de um apanhado de autuações fiscais decorrentes da exclusão de empresas do Simples Nacional, identificamos que os seguintes fatos foram considerados indícios de simulação:
- os sócios da nova empresa são familiares dos sócios da empresa original e/ou seus ex-empregados;
- a nova empresa possui o mesmo endereço ou um endereço próximo ao da empresa original;
- os empregados da empresa original também trabalham para a nova empresa;
- a constituição da nova empresa ocorre no mesmo exercício em que a empresa original extrapolaria o limite de faturamento bruto anual;
- a nova empresa tem como fornecedora ou é fornecedora da empresa original em caráter exclusivo;
- as máquinas e equipamentos da nova empresa já integraram o ativo imobilizado da empresa original;
- parte das despesas da nova empresa são pagas diretamente pela empresa original;
- os contratos firmados pela nova empresa possuem assinatura da mesma pessoa que assina os contratos da empresa original.

A lista acima não é exaustiva, podendo haver outros fatos que levem as autoridades fiscais a crer que a existência da nova empresa é mero artifício para a empresa original manter a sua carga tributária favorecida. O que queremos demonstrar com isso é que o risco de a fiscalização desconsiderar uma estrutura societária artificial é muito grande na medida em que o empresário deve considerar muitas variáveis para não se expor.

Quanto maior for a relação entre a empresa original e a nova empresa, a tendência é que mais indícios sejam identificados pelo auditor-fiscal para a caracterização da simulação. E um conjunto probatório robusto torna-se um verdadeiro “limão” para o contribuinte, pois dá consistência ao auto de infração, dificultando a sua contestação.

Fica, então, a pergunta: a economia fiscal obtida a partir dessa conduta não ortodoxa compensa o alto grau de atenção que as pessoas envolvidas estarão obrigadas a se submeter para não deixar rastros no caminho da fiscalização?

Por fim, ressaltamos que a informatização da Receita Federal tornará essa tarefa cada vez mais árdua, vide a obrigatoriedade de emitir as notas fiscais eletrônicas e de fazer a escrituração contábil digital e a escrituração fiscal digital. Agora todo cuidado é pouco. Qualquer descuido pode transformar o “laranja” em um tremendo abacaxi...